偽装出向

先週19日から、早稲田大学オープンカレッジにて「契約書の実務」(全4回)の講義が始まりました。

第一回目の講義の中で、偽装請負の説明に関連し、受講者の方から「出向」についてご質問がありました。

その場で説明しきれなかった点もあり、また、出向と派遣の違いを開設しているウェブサイトの中に、偽装出向の問題をきちんと説明しきれていないものも散見されたため、ここで要点を説明したいと思います。

1)出向と派遣の契約形態の違い。

これは多くのサイトで説明されている通り、
A)出向の場合は、出向元と出向先の双方との間で、労働者の雇用契約が締結されていると整理できる一方、
B)派遣の場合は、雇用契約は、派遣元と労働者の間にしか成立していないこと、
と言えます。

しかし、これはあまり重要ではありません。重要なのは、次の点です

2)出向は、業としての労働者供給にあたらない場合に限り、認められるものであり、労働者供給事業に該当する場合は、原則としてすべて違法となる。

有名な条文ですが、職業安定法第44条には、次のように規定されています。

何人も、...労働者供給事業を行い、又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させてはならない。
(なお、定義上、労働者派遣事業は、この労働者供給事業には該当しない、とされています-同法第4条第6号)

つまり、業として労働者供給事業を行うことは、(労働組合が行う場合を除き)すべて違法だということです。

そして「出向」も自社の労働者を他社の指揮命令下で働かせるわけですから、それを「業」として行えば、すべて違法となります。


この点について、「出向は派遣に該当しないから派遣法の適用を受けない」「派遣に該当しないから問題はない」といった誤った方向へ導くおそれのある説明がなされているサイトがあり、注意すべきです。

確かに、出向は派遣ではありませんから、派遣法の適用はありません。

しかし、「派遣でない」=派遣法の適用がないというとと、職安法44条で禁止されている「労働者供給事業」に該当するかどうかということは、全く別の問題です。

さらに言えば、派遣は、「許可をもらえば」合法的に行うことができますが、労働者供給事業を行うことは、許可をもらうことすらできないという点をきちんと理解すべきです。



なお、出向が認められる、即ち「業としての労働者供給事業ではない」と認定を受け得るのは、次のいずれかの場合である旨の説明が、厚労省の資料に記載されています。

<以下、厚労省の資料を転記>------

○ 在籍型出向のうち、
  a) 労働者を離職させるのではなく、関係会社において雇用機会を確保する
  b) 経営指導、技術指導の実施
  c) 職業能力開発の一環として行う
  d) 企業グループ内の人事交流の一環として行う
等の目的を有しているものについては、出向が行為として形式的に繰り返し行われたとしても、社会通念上業として行われていると判断し得るものは少ないと考えている。

--------

これによれば、「出向」という形をとったものであっても、上記a)~d)のいずれかの目的を持たないものを繰り返し行うことは、業としての労働者供給となり、偽装出向として違法となる可能性が大だと言えます。

この点を、出向元も出向先も共にしっかり認識し、職安法や派遣法の順守を確認していくことが必要と考えます。

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早稲田オープンカレッジ「契約書の実務」~5月19日(木)開講~まだ、若干名余裕あり<追記/締め切られました>

先週末、31年前に入社して同じ事業所に配属になった者が集まり、
同期会が開かれましたので、3年半ぶりに出席しました。

日本の会社組織や風土が問題だとか、パワハラだとかいろいろありますが、
同期入社というのは、何にも代えがたいように思います。

私は、その会社を離れて既に14年が経っています。
でも、まるでついさっきまで一緒に事業所で仕事をし、遊び、飲んでいた
ように、感じることができました。

皆、31年間、色々な人生があったでしょうし、これからもあるのでしょうが、
是非、また生きているうちに、皆に合いたいものです。

それにしても、大声出し過ぎ、しゃべりすぎで、胸筋と背筋が痛くて仕方
ありません。


さて、今週19日(木)から、早稲田大学オープンカレッジ
 「契約書の実務」講座(全4回)
が始まります。
 →<5/18日追記~本日、申し込みは締め切られたようです。>

img_campus07.jpg

まだ、少しだけ申し込み可能の様ですので、
もしよろしければ、「早稲田大学エクステンションセンター」まで
お申込み下さい。


→<5/18追記~春学期の申込みは終了したようです。
 次回は未定ですが、12月からの冬学期又は来年春学期に開講の見込みです。
 なお、英文契約の実務-基礎読解編-は、10月開講です。>


なお、教科書はありません(参考図書は沢山ありますが)。レジメを配布します。
また、講義内容を少し細かく書くと、次のような感じです。
(レジメの目次ベース)

         契約書の実務

-契約実務の基礎と契約条項別問題点-

第Ⅰ部 契約の成立
 1.契約の成立要件
  (1) 申し込みと承諾による意思の合致
  (2) 意思の不存在
  (3) 錯誤による意思表示と電子消費者取引法
  (4) 代理 - 販売店契約と代理店契約の違い
 2.契約当事者に関する問題~相手方の契約締結の能力・権限について
 3.印紙及び印鑑
    <別紙-印紙税額一覧表等>
 4.契約成立をめぐる事業運営上の若干の問題
  (1) 雇用(派遣)と請負(偽装請負の問題)
  (2) 内示
  (3) 契約プロセス理論
  (4) 注意すべき契約類型

第Ⅱ部 契約自由の原則と契約書の存在意義
 1.「契約自由の原則」とその制限
   ※ 補:改正民法/定型約款(強行規定)
 2.契約書の存在意義
   任意規定に拘わらない取引ルールの明確化
   リスクの固定化、予測可能性の向上
 3.リスクの発見と検討のポイント
 4.契約作成時の留意点
   (1) 契約の特定~基本的契約条件の特定
   (2) 特に留意すべき事項

第Ⅲ部 条項別検討 
 1.条項別検討-1~法律上の任意規定との関連性を中心として
  (1) 承諾時期
  (2) 所有権移転時期
  (3) 危険負担        
  (4) 期限の利益の喪失
  (5) 解除の要件、効果  
  (6) 損害賠償、遅延損害金 
  (7) 瑕疵担保責任(※補:改正民法)
  (8) 債権譲渡禁止特約(※補:改正民法)  
  (9) 完全条項      
  (10) 不可抗力条項
  (11) 裁判管轄      
  (12) 登記手続
  (13) その他(持参債務の原則、費用負担)

2.条項別検討-2~その他の条項及びPL・知的財産権紛争等条項
  (1) 単価及び支払い条件  
  (2) 対価の算定 (補足:下請法)
  (3) 仕様変更(システム開発)
     *プロジェクトマネジメント義務
  (4) 検査 検収 
  (5) 立ち入り検査 
  (6) 製造物責任 ※不法行為責任、契約責任と製造物責任の関係
  (7) 発明・権利の帰属
  (8) 知的財産権に関する紛争  
  (9) 秘密保持義務 
  (10) 輸出管理 

第Ⅳ部 契約類型別の記載条項
 1. 売買・移転型契約(取引基本契約、不動産等売買契約)
 2. 開発委託契約、ソフトウェア開発委託契約
 3. ライセンス・知的財産権契約(機密保持契約、ライセンス契約、共同開発契約)
 4. 販売店契約、代理店契約

~参考1~システム開発契約(例)についての条項別検討 
~参考2~JEITA/(社)電子情報技術産業協会作成「ソフトウェア開発基本契約」全文




 -寺村総合法務事務所のホームページ-

〇 英文契約のページ  
〇 和文契約のページ  
〇 総合案内のページ  
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